引言
“避风港”原则是指在提供存储、搜索、链接等网络服务的过程中，只要网络服务提供者不明知且不应知其服务所指向的特定对象是侵犯著作权的内容，并在自行得知（或收到权利人的通知）该内容侵权后及时采取删除内容、断开链接等必要措施，就可以免于承担帮助侵权责任。该原则源于美国版权制度，长期以来帮助计算机网络行业实现了巨大发展，之后也被我国2006年《信息网络传播权保护条例》所采用。
由于这项原则，不少网络服务提供者避开了著作权及相关权人的追究责任。比如，2012年轰动一时的“作家维权联盟”状告百度一案，就因“避风港”原则而使“百度文库”逃过了作家联盟的“封杀”。故而该原则一直以来也饱受争议，被不少人认为在一定程度上“放任”了侵权著作权的行为。
今年年初，“避风港”原则的发源地美国试图通过《禁止网络盗版法案》废除这一原则。然而地球的另一边，在此次的我国著作权法修改过程中，修改草案却仍然将“避风港”原则体现其中，法律位阶呈不降反升趋势。个中对比，值得思索与玩味。
一项法律原则应蕴含公平性等基本法理方可成立。“避风港”原则颇受争议，其为何保护网络服务提供者，又如何保护网络服务提供者，想必是著作权及或相关权人、网络服务提供者都关心的问题。本文尝试通过解答前述问题来告知网络服务提供者在提供服务时应注意的事项，避免构成直接或间接侵犯著作权。
一．适用“避风港”原则的前提条件——区分提供内容服务与提供单纯技术服务
著作权侵权行为进入网络环境后，引起了不少误解，不少人甚至一些法院都误以为信息网络传播行为不仅包括将作品放置于公共网络服务器的行为，也包括通过搜索、链接等技术找到存在于公共网络服务器中的作品并提供该作品存放地址的行为，因此未经著作权及相关权人授权而实施的前述行为均构成侵犯信息网络传播权。事实上，我国现行《著作权法》规定的信息网络传播行为[1]，仅指“提供作品”的行为，即直接将作品放置于公共网络服务器的行为，而不包括通过搜索、链接等技术指向作品存放地址的行为。这两者的区别在于：1.前者是直接提供作品；后者只是“帮助”发现作品并提供获取作品的机会；2.前者对于作品的提供与否可控；后者对于作品的提供与否不可控，一旦被链接的作品被删除或所在服务器被关闭，公众便无法通过后者获取作品。归根结底，前者提供的是作品本身，而后者提供的只是单纯技术。也因此，在未经著作权及或相关权人授权的情况下，前者直接侵犯了权利人的信息网络传播权，而后者并未构成对信息网络传播权的直接侵权，只可能构成“参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为”，即“间接侵权”或“共同侵权”。
由上文可知，网络服务的提供可区分为内容服务提供与技术服务提供。内容服务提供者因其直接提供作品而可能被认定直接侵权，技术服务提供者则只可能构成帮助侵权等间接侵权。而从我国一些现行法律法规看，“避风港”原则并不适用于内容服务提供者，而是为了保护技术服务提供者免受间接侵权责任而设。例如，《信息网络传播条例》第二十条至第二十三条[2]不仅规定了网络技术服务提供者在无过错且接到权利人通知后及时采取相应措施的情况下不用承担赔偿责任，也将技术服务提供细化为提供网络自动接入服务、网络自动传输服务、信息存储空间服务、搜索服务、链接服务。此外，在今年著作权法的修改过程中，修改草案[3]亦传达了“避风港”原则只适用于单纯网络技术服务提供者的立法精神。
尽管最高人民法院在其2006年公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中看似认为“避风港”原则适用于“内容服务提供者”，但笔者认为，最高院此处所称“内容服务提供者”实际上是指信息存储空间服务提供者，仍然属于技术服务提供者范畴，而非真正意义上的内容服务提供者。否则，不可能出现最高院所称的“内容服务提供者与（上传内容的）网络用户共同承担侵权责任”的情况，因为真正意义上的内容服务提供者就是上传内容者。
综上所述，适用“避风港”原则的前提条件是网络服务提供者提供的是单纯技术服务。正因为单纯提供技术服务是按照用户的选择传输或接受信息，本身不组织、筛选所传播的信息，而且受到技术局限，网络技术服务提供者也不可能逐条甄别信息的合法性，更不可能控制作品的提供与否，所以“避风港”原则对其保护才符合公平性等基本法理。
二．适用“避风港”原则的其他条件
对于单纯网络技术服务提供者如何适用“避风港”原则，《侵权责任法》规定得较为原则性[4]，《信息网络传播权保护条例》则规定得较细，但总体而言，应满足以下两个条件：
（一）不明知且不应知其技术服务所指向的特定对象是侵犯著作权的内容
从现行法律规定看，追究网络服务提供者的间接侵权责任均以其明知或应知其服务所指向的对象侵权为前提。然而对于何谓“明知或应知”，立法无明确界定，司法实践中多由法官根据案件具体情况自由裁量。一些著作权人认为，网络服务提供者明知某一种服务模式存在侵权风险还去做，就已经构成“明知”，然而这一观点并不可取，就如同我们不能因为菜刀可能被用于伤人而认定卖菜刀者明知买菜刀者会用菜刀去伤人一样。
笔者通过一些司法案例，归纳出如下一些法院认定网络技术服务提供者“明知或应知”的情形：
1.网络服务提供者收到著作权人或相关权人的合法通知
权利人发现著作权或相关权被他人利用网络侵害后，有权将侵权事实通知网络服务提供者并要求其采取相关措施。当然，权利人的通知应当符合法律、法规的规定载有必要内容。根据《信息网络传播权保护条例》第十四条规定，权利人发出的“通知书应当包含（一）权利人的姓名、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。”在通知书不能载明法定必要内容的情况下，由于存在“恶意”通知的可能性，不宜认定网络服务提供者已明知或应知侵权事实。相反，自网络服务提供者收到著作权人或相关权人符合法律、法规规定的通知之日起，应视网络服务提供者明知权利被侵害的事实。
2.网络服务所指向的对象或者提供该对象的用户已涉侵权纠纷
不少法院认为，单纯网络技术服务的提供者没有义务也不可能对服务所指向的对象进行一一审查，因为搜索、链接等服务所指向的信息是海量的，但如果服务所指向的对象已经发生过侵权纠纷，或者提供该对象的用户发生过侵犯著作权的纠纷，则网络服务提供者对该对象具有审查义务，即应知该对象是否侵权。
如在2012年宣判的“作家联盟诉百度文库侵权”一案中，北京海淀区人民法院虽然驳回了作家联盟要求关闭百度文库的请求，认为百度文库作为一种纯技术提供本身并不侵权，但该院也同时查明百度文库中某些作品在上传文库之前就已经存在侵权纠纷，故认定百度公司对这些已涉侵权作品的上传负有审查义务，应知用户上传此类作品是否构成侵权，而百度公司并未进行审查则存在过错，故判决其在个案中承担赔偿责任。
又如，在“庄则栋、佐佐木敦子诉上海隐志网络科技有限公司”一案中，二审法院经审理查明：（1）隐志公司经营的VeryCD网站上显示有作者为庄则栋、佐佐木敦子的《邓小平批准我们结婚》一书的有声读物，该有声读物由网络用户“nobodyvssomebody”上传，但未经前述作者的授权。（2）nobodyvssomebody曾因在VeryCD网站上发布《黑道》一书的有声读物而引起相关侵权诉讼。（3）nobodyvssomebody系VeryCD网站的高级用户，已经上传了88个作品，涉及诸多名家著作。二审法院判决认为：网络用户nobodyvssomebody曾引发他人与VeryCD网的著作权侵权诉讼，且在VeryCD网上传的资源涉及著作名家著作，即便是一名普通的网络用户，也能够意识到该用户发布的资源存在重大侵权嫌疑，而隐志公司作为一家专业从事互联网资源分享的网络服务商，更应知由其服务指向的该用户的上传作品涉嫌侵权。最终，二审法院判决隐志公司承担共同侵权责任。
3.网络服务提供者对服务所指向的对象进行选择、分类、编排、整理
在目前情况下，对网络服务所指向的对象进行选择、分类、编排、整理并非是单纯的技术所能做到，而是一种“人为”行为。只有在明知对象属性、特点的情况下，才有可能做出选择、分类、编排、整理等“人为”行为。因此，一旦存在前述行为（比如对通过提供存储空间、搜索、链接所得的“作品”进行了分类、制定排行榜等），便能倒推出网络服务提供者明知其服务所指向的对象及其属性、特点等情况。而在此情形下，法院通常对网络服务提供者的审查义务提出较高要求，认为其应知其服务所指向的对象是否侵权。
以“十一大唱片公司诉雅虎侵犯录音制作权案”[5]为例，雅虎网站的音乐频道提供了大量免费音乐的深度链接，当用户在搜索框中输入查询关键词后，搜索结果就会以歌曲列表的形式出现，并通过“歌曲名称”、“歌手”、“所属专辑”等项目排列。点击列表中任意歌曲条目，就出现对话框形式的试听页面，用户可以通过其中包含的深度链接实现对歌曲的免费试听和下载。此外，雅虎还主动编辑制作了各类歌曲推荐栏目，包括“全部男（女）歌手”、“影视金典”等18个榜单和板块。在该案中，法院最终判决认为，雅虎客观上为侵权录音制品提供搜索连接，为其传播提供渠道和便利。在主观上，雅虎按照自己的意志，在搜索和整理相关音乐信息的基础上，制作了系统的搜索结果和各种分类栏目、板块；作为向用户提供音乐服务并从中营利的专业性网站，被告应当知道也能够知道其链接歌曲的合法性。[6]
以上是目前我国司法实践中认定网络技术服务提供者“明知或应知”其服务所指向对象构成侵犯著作权的常见情形，事实上，能够推断出网络技术服务提供者“明知或应知”的情形在现实生活中多种多样，比如有的学者认为：由于目前没有任何一家中外著名电影制片公司许可过任何网站或个人免费提供其摄制的热门电影供网络用户下载。这是任何一个理性人都不可能不知晓的常识。所以网络服务提供者也必然知晓或至少应当知晓其服务所指向的刚刚在影院上映不久的电影作品未经权利人授权。[7]
（二）采取必要措施中断技术服务提供
仅满足上述“不明知且不应知”条件并不能适用“避风港”原则，网络服务提供者在接到权利人通知或因其他原因知道侵权事实后，还必须采取删除内容、断开链接等必要措施，否则根据《侵权责任法》第三十六条仍然要与构成侵权的网络用户承担连带责任。
网络服务提供者所需采取的必要措施，实际上只是中断技术服务的提供，使他人无法通过其提供的服务接触到侵权“作品”，这对于其而言是轻而易举之事。由于网络服务提供者提供服务的行为，才使网络用户未经授权上传作品的侵权行为在客观上扩大了影响力，尽管在“不明知且不应知”的情况下，网络服务提供者主观上并无过错因而无需承担责任，然而一旦其接到权利人的通知或因其他原因知道了侵权事实，其主观就从“不知”转变为“明知”，此时，若其仍然不采取必要措施中断技术服务提供，便可认定其主观存在过错，追究其相应责任。
综上所述，网络服务提供者在提供单纯技术服务的过程中，只有不明知且不应知其服务所指向对象构成侵犯，或一旦明知或应知时及时采取必要措施中断服务提供，才能受到“避风港”原则的保护。
“避风港”原则的本意是要建立著作权人和传播者之间的平衡关系，是权利人和网络服务提供者等传播者之间博弈的结果，该博弈过程不仅是对法律的考虑，同时也带有对经济结构、社会影响的考虑。从目前看，网络技术还未能发达到逐一甄别网络用户上传的内容是否侵权的地步，故为了保护网络产业的发展，“避风港”原则仍有其存在必要。
注释：
[1]《中华人民共和国著作权法》第十条：“……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”
[2]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”
[3]《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）第六十九条：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。网络用户利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，被侵权人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害著作权，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
[4]《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
[5]北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第2622号民事判决书，北京市高级人民法院（2007）高民终字第1188号民事判决书
[6]刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则——兼评十一大唱片公司诉雅虎案》，载于《知识产权》2009年3月总第110期。
[7]王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第101-102页。
