在实际商业活动中，有些商标因为特殊原因未来得及注册或是没有被商标局核准注册。但经过一段时间的使用和宣传后，该商标已经达到了知名商标的程度，甚至已经被商标局认定为驰名商标。这时若严格按照“注册保护原则”的话，不仅这些驰名商标的所有者的经济利益受损，还会纵容“搭便车”行为，破坏市场经济的正常竞争。这就需要突破“注册保护原则”，实行对未注册驰名商标的特殊保护。
加入WTO后，为了与国际商标权保护相衔接，我国开始重视对驰名商标的保护。在我国法律体系中，《商标法》和《反不正当竞争法》及相关司法解释对未注册驰名商标的保护作了明确规定，从而形成了对未注册商标进行法律保护的完整体系。
一、《商标法》对未注册驰名商标的保护
（一）在申请注册环节对未注册驰名商标的保护
《商标法》第十三条第一款规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”这就是对未注册驰名商标的同类保护，这是对未注册驰名商标进行行政救济的一般原则，并且无需利害关系人的申请，由商标局主动决定不予注册并停止使用。这条原则可以从以下三个角度来认识。
首先，申请注册的商标所属的商品和驰名商标所属的商品应当相同或相似。
《商标法》必须兼顾维护未注册驰名商标所有人的专有权，同时避免知识产权被不适当的长期垄断，这也符合Trips协议的精神。这里需要立法进一步细化的是“类似”的含义。到底是根据行业标准认定类似，还是根据用途标准或其他标准认定，并没有明确规定。
其次，申请注册的商标是对未注册驰名商标的复制、摹仿或者翻译。
我们对于“复制”和“翻译”能够轻易作出判断，关键是如何认定“摹仿”行为。我国《商标法》并未作出进一步规定，但《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定了摹仿对象应包括名称、包装和装潢。因此在认定申请人是否构成对未注册驰名商标的“摹仿”，可以参照《反不正当竞争法》的规定。
最后，上述行为带来的后果是“容易导致混淆”。
“容易导致混淆“是判断上述复制、摹仿、翻译行为的标准。只有达到了容易导致混淆的程度，商标行政部门才能决定不予注册或停止使用。而这里的“容易导致混淆”的标准法律不能作出硬性规定，需要根据一般人尤其是相关消费者的辨认能力去认定。
（二）在异议期对未注册驰名商标的保护
《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”这里的“任何人”当然包括了未注册驰名商标权利人，如果在异议期未注册驰名商标权利人认为初步审定的商标是复制、摹仿、翻译其未注册的驰名商标，权利人就可以向商标评审委员会申请复审。《商标法》第三十三条第二款又进一步规定了当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。给予了未注册驰名商标权利人在异议程序的第二次救济权。
（三）在争议环节的救济
除了在商标注册环节对未注册驰名商标进行特别保护外，在争议环节《商标法》第四十一条第二款又规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”这意味着即使商标已经被核准注册，但只要在注册后规定期间内，未注册驰名商标权利人仍然可以向商标评审委员会申请撤销该注册商标，并且对裁定不服的还可以向人民法院起诉。这里需要注意的就是人民法院是否有权认定驰名商标。《商标法司法解释》第二十二条规定了法院可以对涉及的驰名商标是否驰名作出认定，而《驰名商标认定和管理暂行规定》第三条却规定：“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”这两条矛盾规定的取舍在实践中也出现过。在司法实践中，法院往往有权依照司法解释认定驰名商标。2000年北京二中院在审理荷兰英特艾基有限公司诉北京国网信息有限公司域名纠纷案中就认定了荷兰英特艾基为驰名商标。可见，在司法实践中法院的认定为最终认定结果。
在私法层面，《商标法》从申请注册、公告异议、争议裁决三个阶段都对未注册驰名商标实施全程保护。在公法层面，《反不正当竞争法》同样对未注册驰名商标规定了特殊的保护。
二、《反不正当竞争法》对未注册驰名商标的保护
《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品行为是被禁止的不正当竞争行为。对这一规定的理解，需要把握以下几点：
（一）对“知名产品”的认定
对于知名产品的认定，没有同一的标准，由法院通过审查、调研得出结论。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定认定产品知名应当考虑的要素，即从销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。2006年蒙牛酸酸乳诉河南白雪公主乳业案中，呼和浩特市中级人民法院根据蒙牛酸酸乳的相关公众中的知晓程度、该商标的持续使用 时间、宣传推广持续的时间、程度、地理范围及该产品品质特点、销售收入和销售范围等多方面进行了严格审查，最终认定蒙牛酸酸乳为知名产品。
（二）对“特有”的理解
2004年的真假小肥羊案中的主要争议焦点就是“小肥羊”是否具有特有的属性。“小肥羊”是未注册的商标，但是在市场上具有较高的知名度，早在2002年就被商标局认定为驰名商标。因此，本案中法院并无需去认定“知名”问题，而是认定“小肥羊”究竟是对涮羊肉的通称，还是一种特殊的企业名称。二审法院最终根据原创性和区别性认定“小肥羊”属于企业的特有名称。因此，《反不正当竞争法》对未注册驰名商标的保护也同样兼顾商标权利人的专有权，同时也避免不必要的垄断。只有这种“知名产品”的名称、包装、装潢具有显著的可区别性，而不是一种产品的通用名称、包装或装潢，才能认定具有“特有”属性。
在对未注册驰名商标的保护中，不仅要保护驰名商标专有权人的利益，也要防止不必要的垄断，二者不可偏废。由于驰名商标的认定存在较大的主观性，这就需要准确解读《商标法》和《反不正当竞争法》的规定。同时，不可孤立的适用某一部法律去认定驰名商标的标准，在司法实践中应当将《商标法》、《反不正当竞争法》及相关司法解释中对“驰名”或“知名”的认定标准交。
